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Fui Negativado Por Um Contrato Digital de Empréstimo. O Que Fazer?


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Contratos digitais: uma solução e um problema.

O conforto de um contrato ao alcance de um clique já não é mais uma discussão. Grande parte de nós celebra contratos todos os dias, mesmo sem percebermos: Chamar um Uber, Pedir um Prato no Ifood ou inscrever-se numa nova rede social (e aceitar os termos de contrato SEM LER... eu sei o que você fez no verão passado...).

Este modelo de contratação, porém, ainda carece de segurança em alguns casos. E é por isso que temos visto frequentemente na justiça processos discutindo contratações realizadas no meio virtual sendo questionadas. Em ações motivadas por negativação indevida, então, isto tem se tornado muito, muito frequente. Eu mesmo, que sou especializado nessa área, vejo acontecer com frequência.

A questão, aqui, é entender que estamos frente ao direito do consumidor que prevê, sem vacilar, a inversão do ônus da prova, ou seja, numa lide, é bastante possível que o credor tenha que realizar a prova e não o consumidor.

A inversão do ônus da prova, porém, nem sempre é automática. Muita gente não sabe, mas há, em verdade, duas previsões de inversão do ônus da prova diferentes no código de defesa do consumidor, uma chamada ope judicis e outra chamada ope legis.

A inversão do ônus da prova ope judicis é aquela que está na mão do juiz, ou seja, o juiz decidirá, frente ao caso concreto, se há verossimilhança, de um lado, e vulnerabilidade para produção da prova do outro. Estando presente uma destas autorizadoras, o juiz poderá conceder a inversão.

Doutro lado há a inversão ope legis. Nesta, não é o juiz quem decide, pois a lei é clara em ORDENAR a inversão do ônus da prova - é o caso dos acidentes de consumo.

Quando falamos em negativação indevida, muito embora eu advogue a tese de que este ilícito deve ser interpretado como um acidente de consumo (seja contra um bystander do artigo 17 do cdc, ou qualquer vítima nos termos do artigo 29 do cdc), é cediço que os tribunais encaram a questão como uma espécie de "responsabilidade civil-consumerista" que não configura exatamente um acidente de consumo. Logo, resta a inversão do ônus da prova ope judicis.

Esta, porém, deve sempre estar presente quando o consumidor afirma desconhecer o contrato que deu nascimento à negativação: da questão da verossimilhança, é absolutamente sabido que milhares de consumidores são negativados todos os dias, seja por motivo de fraude, por confusão da empresa ou qualquer outro motivo.

Mas independentemente da questão da verossimilhança, não há dúvida de que o consumidor que nega a existência de relação entre as partes está na posição máxima de vulnerabilidade: Como realizará a prova de que não fez um contrato??? Ora, mas é claro que é o que chamam por aí de prova diabólica ou prova impossível! Num geral (e sim, há exceções), a prova negativa é impossível de ser realizada.

Veja-se: estelionatários têm encontrado falhas muito simples de se burlar nos sistemas das instituições financeiras e, diariamente, realizam transações e empréstimo utilizando o nome de terceiros que, muitas vezes, acabam negativados em bancos de dados de inadimplentes como a Serasa, o SPC e o SCPC.

Eis, então, as perguntas: frente à tamanha facilidade de se fraudar um contrato digital; 1) Quem deve provar que o consumidor realmente realizou o contrato? 2) Uma vez não comprovado que o consumidor celebrou o contrato, quem arca com o prejuízo?!

Ora, a resposta para a primeira pergunta vocês já sabem: Cabe à instituição financeira comprovar que fora o consumidor mesmo quem celebrou o contrato! Como fazer isto? Bem, aí já é bem difícil... no entanto, uma defesa possível para os bancos tem sido demonstrar, de alguma maneira, prova indiciária que convença o juiz. Ou, com sorte, a instituição pode ter, por exemplo, uma gravação em que o consumidor ligou para o banco e assumiu ter realizado o contrato. É raro, mas é possível.

Já quanto à segunda pergunta, será que mediante fraude no contrato digital, deverá o banco ser responsabilizado?!

Mas é claro que sim. Se você respondeu que não, nem me conte, não me faça ficar irritado!

Veja, o código de defesa do consumidor nos traz um instituto chamado "responsabilidade objetiva", ou seja, não importa se a instituição financeira agiu com culpa ou não: a partir do momento em que sua conduta causou dano ao consumidor, DEVERÁ ARCAR COM A INDENIZAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS!

Já sei, já sei... você está aí dizendo "Ahhhhhh seu desinformado, o código de defesa do consumidor dá excludente de ilicitude quando o fato danoso vier de terceiro!!!" . Parabéns, você está errado.

Veja, em primeiro lugar, doutrina e jurisprudência são uníssonas em entender que quando falamos em culpa de terceiro, trata-se responsabilidade efetivamente EXCLUSIVA de terceiro, ou seja, seria necessário que o banco comprovasse, por exemplo, que o Banco do Estado da Guanabara enviou a negativação para a Serasa e sem querer confundiu-se realizando a negativação em nome do Bradesco... Sacou? Isso é culpa exclusiva de terceiro (e, ainda assim, cabe discussão frente à teoria do risco da empresa...).

Já se um fraudador, meliante, descarado, utiliza os documentos de um pobre diabo para realizar um empréstimo online, via contrato digital, o banco participou do ilícito ainda que sem culpa - o que nos leva à questão da responsabilidade objetiva.

Assim, falando sem falar, estamos conversando sobre fortuito interno e externo. O fortuito externo é um acontecimento que foge completamente a qualquer previsão do fornecedor (como no caso de um outro banco utilizar seu cnpj indevidamente). Já no fortuito interno, estamos frente ao que chamamos vulgarmente de ossos do ofício, ou seja, coisas desagradáveis que, apesar de não desejarmos, sabemos que podem (e provavelmente vão) acontecer mais cedo ou mais tarde. Pois é, o fornecedor pode conseguir uma excludente de responsabilidade provando um fortuito externo, mas não um fortuito interno!

Não é à toa que, no caso dos bancos, o STJ formulou a súmula 479: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." Ora, se o banco oferece um serviço tão facilmente fraudável como um contrato digital de empréstimo, é óbvio que cumpre a ele oferecer a segurança esperada pelos consumidores!!!

Logo, chegamos ao busílis: O que ocorre quando, mediante uma fraude num contrato digital, o banco negativa indevidamente o consumidor em órgãos de restrição ao crédito como a Serasa, o SPC e o SCPC?!

Devera indenizar o consumidor por dano moral! Sim, pois o nome é um direito personalíssimo do indivíduo e, quando maculado, fere sua honra objetiva, subjetiva e dignidade - cercear o acesso ao crédito de um bom pagador mediante inscrição indevida na Serasa, em meio a uma sociedade de consumo como a nossa, é ferir de morte o direito à cidadania que (infelizmente) depende da capacidade de comprar!

Os tribunais entendem que, em caso de negativação indevida, os danos morais dão-se in re ipsa, ou seja, são presumíveis, não precisam ser comprovados!

A indenização costuma variar de 5 a 15 salários a depender de cada caso.

E como estamos aqui falando sobre o assunto, vou deixar para vocês a ementa e parte de um acórdão que condenou o Banco Inter e o Banco Bradesco por negativação indevida.

Espero que nossa conversa tenha sido agradável. Ah, e se chegou até aqui, por favor, não se esqueça de clicar no joinha, compartilhar esse texto e deixar o seu comentário! OU PELO MENOS UM DESSES TRÊS NÉ, PELO AMOR DE ZEUS!



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Vejamos Alguns Trechos da Decisão:



Inexigibilidade de débito c.c. danos morais – Contas digitais com emissão de cartões de crédito – Litisconsórcio passivo, facultativo e simples – Inexistência de contratação com relação aos corréus Banco Cbss (Digio) e Bradesco Cartões (Next) – Inexigibilidade dos débitos imputados à autora – Condenação dos referidos corréus ao pagamento de indenização por danos morais – Questões superadas – Ausência de impugnação (CPC artigo 1.013) – Trânsito em julgado – Reconhecimento. Abertura fraudulenta de conta digital em nome da autora junto ao corréu Banco Inter, com emissão de cartão de crédito – Apontamento em cadastro de inadimplentes – Relação de consumo (CDC artigos 2º e 17) – Incidência do artigo 6º, VIII, do CDC – Ausência de comprovação da exigência e licitude da cobrança, ônus do qual o referido corréu não se desincumbiu (CPC, artigo 373, II) – Negativação indevida – Dano moral configurado ('damnum in re ipsa') – Indenização devida – Súmula 385/STJ – Inaplicabilidade – Apontamento preexistente judicialmente reconhecido como indevido – Incidência afastada – 'Quantum' indenizatório – Arbitramento em patamar adequado – Observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Regra de equilíbrio – Extensão e consequência da injustiça – Pretensão de majoração e redução afastadas – Verba honorária sucumbencial – Majoração – Descabimento – Valor fixado em observância aos limites legais do artigo 85, §2º, do CPC. Fixação de multa cominatória retroativa – Descabimento – Cumprimento da determinação demonstrado nos autos – Imposição vinculada ao processo e não ao direito – Multa que visa à coação indireta, e que tem por função vencer a obstinação da parte ao cumprimento da obrigação – Determinação de pagamento retroativo que fere a natureza inibitória da multa. Sentença mantida – RITJ/SP, artigo 252 – Assento Regimental nº 562/2017, artigo 23. Recursos não providos. (TJSP; Apelação Cível 1032873-72.2019.8.26.0001; Relator (a): Henrique Rodriguero Clavisio; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional I - Santana - 8ª Vara Cível; Data do Julgamento: 13/11/2020; Data de Registro: 19/11/2020)

A r. sentença de fls. 189/195, integrada pela decisão de fls.208, julgou procedente os pedidos formulados na presente ação, a fim de declarar a inexistência dos contratos questionados na inicial e a inexigibilidade dos respectivos débitos gerados em nome da autora, determinar o cancelamento definitivo de seus apontamentos nos órgãos de proteção ao crédito e condenar cada um dos réus a pagar à autora, a título de indenização por dano moral, a quantia de R$ 5.000,00, com correção monetária pelos índices da tabela prática de atualização de débitos judiciais do TJ/SP a partir da publicação da sentença e acrescida de juros de mora (Código Civil artigo 406)desde o primeiro apontamento promovido por cada um dos réus, e pela sucumbência,condenados os réus, em igualdade de proporção, ao pagamento das custas e despesas processuais, e pagarão honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor das respectivas condenações.

Apela o corréu Banco Inter (fls. 213/219) pretendendo a reversão do julgado, alegando que restou demonstrada a regularidade da contratação de conta corrente digital (via internet), conforme cópia da proposta juntada aos autos, na qual constam dados pessoais da autora (fls. 168/170); sustenta que a condenação ao pagamento de indenização por danos imateriais não pode prevalecer, pois que não demonstrada a prática de ato ilícito, tendo o apelante agido no exercício regular do direito de credor, além do que, em razão da existência de apontamento preexistente,deve ser aplicada a Súmula 385/STJ, ou, ainda, pleiteia a redução do montante estabelecido a título de danos morais, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Requer seja dado provimento ao recurso e a ação julgada improcedente em relação ao recorrente, invertidos os ônus sucumbenciais.Apela também a autora (fls. 226/240) buscando o ajustamento do julgado, sob o fundamento de que a condenação indenizatória deve ser majorada para o patamar de quinze salários mínimos para cada um dos apelados,considerando a grave culpa e o conceito do punitive damages;sustenta que deve serimposta multa cominatória em desfavor do corréu Bradesco Cartões (Next), em decorrência do descumprimento da tutela antecipatória de urgência concedida às fls.44/45; e defende, ainda, a readequação da verba honorária para o patamar de 20% do valor da condenação, ficando prequestionados todos os dispositivos legais mencionados em suas razões recursais.

Processados e respondidos os recursos (fls. 251/256,257/263, 264/269 e 274/282), vieram os autos a esta Instância e após a esta Câmara.É o relatório.

Conforme relatado na r. sentença (fls. 189), “Trata-se de ação declaratória cumulada com pedido de indenização proposta por Maria Aparecidada Silva em face de Banco Bradesco Cartões S/A, Banco Digio S/A e Banco Inter S/A[litisconsórcio passivo, facultativo e simples], em que a autora alega, em síntese, que,apesar de não ter tido qualquer relação jurídica com os réus, eles a apontaram indevidamente como devedora nos cadastros de inadimplentes de Serviço de Proteção ao Crédito, causando-lhe dano moral. Em razão disso, pretende a declaração de inexigibilidade dos débitos vinculados ao seu nome, o cancelamento dos respectivos apontamentos e a condenação dos réus ao pagamento de indenização por dano moral”.

De início, com relação aos corréus Banco Cbss (Digio) e Bradesco Cartões (Next), cumpre salientar que as questões relativas à declaração de inexigibilidade do débito, negativação indevida e responsabilidade pelo ilícito praticado não foram objetos de impugnação recursal (CPC artigo 1.013), ausente recurso dos referidos corréus, de modo que se encontram sob a autoridade da coisa julgada.A controvérsia recursal diz respeito,portanto,à verificação da regularidade da suposta contratação havida entre a autora e o corréu Banco Inter, sua responsabilização quanto ao apontamento restritivo, a adequação do 'quantum' indenizatório arbitrado a título de danos morais, e eventual fixação de multa cominatória em desfavor de Bradesco Cartões (Next), pelo alegado descumprimento da decisão que concedeu tutela antecipatória de urgência (fls. 44/45).Sem razão os apelantes.

Considerando que a relação entre as partes é de consumo(CDC artigos 2º e 17), aplicável a inversão do ônus da prova, de acordo com o artigo 6º,VIII, do CDC, uma vez considerada a hipossuficiência da autora e a verossimilhança de suas alegações.Nesse sentido, pelo que se verifica dos autos, o corréu Banco Inter não trouxe prova capaz de rebater os argumentos da autora, conforme lhe cabia, com prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de seu direito (CPCartigo 373, II), visto que era ônus do réu apelante demonstrar que a autora ficou em débito em relação às compras efetuadas com o cartão de crédito nº 00300000131001986(fls. 168/170), que serviu à sua negativação, porém não se desincumbiu, de modo que não há prova nos autos de que o apontamento disponibilizado em 10/06/2019 tenha sido regular (fls. 31/33). Consoante referido pelo Juízo 'a quo'(fls. 189/190): “Ainexistência de contratos relacionados aos débitos discriminados na inicial é incontroversa, tanto que os corréus Bradesco Cartões e Banco Digio não negaram a afirmação da autora, tendo o segundo, inclusive, noticiado que já promoveu o cancelamento do débito relativo ao contrato com ele celebrado (fls. 77), sendo certo que o Banco Inter, apesar de defender a regularidade da contratação impugnada, não fez prova alguma de sua existência.”.No que concerne à alegação do corréu Banco Inter a respeito da existência de contrato lícito, nota-se que o apelante não logrou êxito em trazer aos autos prova cabal da existência do mesmo, pois o documento anexado (fls.168/170) contém informações divergentes quanto ao endereço da autora, telefone e e-mail únicos meios que este teria para entrar em contato com a consumidora, e tampouco demonstra que o cartão teria sido entregue à autora, bem como não apresenta a suposta fatura inadimplida.

Portanto, quanto ao corréu Banco Inter, considerando os elementos dos autos, de rigor a inexigibilidade da dívida apontada na inicial, tornando,consequentemente, indevido o lançamento do nome da autora nos órgãos restritivos de crédito com relação ao débito ora questionado, que deve ser excluído, tal como reconhecido na r. sentença. Nesse contexto, comprovada a fraude e ausente justa causa a autorizar a imputação de dívida à autora, caracteriza-se a prática de ilícito por parte do corréu Banco Inter, e, demonstrado o ato ilícito e o nexo de causalidade, por não demonstrada a existência de contrato válido firmado pelas partes a justificar o débito atribuído à autora, tem-se por presente o dever de indenizar.

Sobre a questão, já decidiu esta C. Câmara: “Ação de indenização por danos morais. Sentença de procedência. Insurgência da corré.Descabimento. Fraude. A fraude restou incontroversa, assim como a negativação do nome do autor. Isso é o quanto basta para o acolhimento do pedido. É fato que o nomedo autor foi inscrito nos órgãos de proteção ao crédito, não tendo a recorrente demonstrado que antes disso havia alguma anotação em nome do postulante. Danomoral in re ipsa. [...]” (TJSP; Apelação Cível 1021194-63.2019.8.26.0005; Relator(a): Helio Faria; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional V - SãoMiguel Paulista - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 04/06/2020; Data de Registro:04/06/2020).

E como consta da r. sentença (fls. 191/193):“3.-Inegavelmente, os apontamentos promovidos em nome da autora em cadastros de órgãos de proteção ao crédito lhe causaram dano moral, já que ela ficou exposta publicamente como má pagadora, quando, na verdade, nada devida, o que comprometeu sua biografia e identidade pessoal, causando-lhe sensação de desconforto e angústia, além de conspurcar sua reputação em relação a terceiros. 4.- A responsabilidade do réu pelos danos decorrentes das contratações fraudulentas realizadas em nome da autora é manifesta, pois, por estarem relacionadas ao risco potencial inerente à atividade por eles desenvolvida, independe de culpa. De fato, a falsificação de documento e a identificação falsa para a celebração de contratos para obtenção de crédito constitui prática rotineira e conhecida das instituições financeiras,que, no desenvolvimento de suas atividades, assumem o risco de contratar com falsários e fraudadores e, por conseguinte, causar danos a terceiros, razão pela qual devem reparar eventuais prejuízos relacionados à atividade que desenvolvem, mesmo que não tenham agido com culpa, só não se justificando sua responsabilidade nos casosde culpa exclusiva da vítima, ou nas hipóteses de caso fortuito ou força maior. A teoria do risco da atividade, que já vinha sendo reconhecida pela jurisprudência para as atividades bancárias, foi expressamente acolhida pelo Código Civil vigente em seu artigo 927, parágrafo único, segundo o qual haverá obrigação de reparar o dano,independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autordo dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 5.- Ao contráriodo que sustentaram os réus, não há que se falar em exclusão de sua responsabilidadepor culpa de terceiro, pois, ainda que terceiro tivesse participado das operaçõescausadoras do prejuízo alegado pela autora, essa participação, por constituir fortuitointerno, não exclui sua responsabilidade, em função do risco de sua atividade. Com efeito, embora a existência de diferença entre o caso fortuito e a força maior não sejaunânime na doutrina, os modernos civilistas têm distinguido o fortuito interno do fortuito externo, caracterizando o primeiro como caso fortuito e o segundo como forçamaior. Sustentam que fortuito interno corresponde ao fato imprevisível e, por isso,inevitável, que está relacionado à organização da empresa e aos riscos de suaatividade; fortuito externo, aduzem, embora também correspondente ao fatoimprevisível e inevitável, é estranho à atividade empresarial e se relaciona, porexemplo, aos fenômenos da natureza. Nesse contexto, conquanto equiparável ao casofortuito, eventual culpa de terceiro não exclui a responsabilidade do réu pelos danossuportados pelo autor. 6.- De qualquer forma, a despeito de a responsabilidade dosréus prescindir da comprovação de culpa, não demonstraram ter exigido da pessoa quese passou pela autora qualquer documento ou referência bancária, que, por certo,ensejaria a descoberta da fraude, pois, se fosse consultada qualquer agência bancáriaonde a autora possuía conta corrente, certamente se obteria informações divergentes,tais como profissão, rendimentos mensais, endereços etc. 7.- Sem dúvida, os apontamentos gerados em nome da autora em órgão de proteção ao crédito lhecausaram dano moral, já que ela ficou exposto publicamente como má pagadora, o quecomprometeu sua biografia e identidade pessoal, causando-lhe sensação de desconforto e angústia, além de conspurcar sua reputação em relação a terceiros.”.

No caso, o dano existe no próprio fato violador (imputaçãode dívida inexistente e negativação indevida do nome da autora perante os órgãosrestritivos), impondo a necessidade de resposta, que nada mais é que a reparação dessedano, vale dizer, surge o dano 'ex facto', na medida em que atingiu a esfera do lesadoé o 'damnum in re ipsa', que prescinde de prova, não havendo necessidade, por isso,de reflexo patrimonial, bastando à reparação, que o fato, por si só, cause ao ofendido,transtorno e reações constrangedoras, segundo a jurisprudência iterativa do STJ (vide:REsp 1059663/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 17/12/2008).

No que diz respeito à Súmula 385 do STJ, é certo que, emjulgamento de recurso repetitivo, na forma do artigo 1.036 do CPC, a Segunda Seção do C. STJ fixou a seguinte tese: “A Seção, por maioria, negou provimento ao RecursoEspecial, vencido o Sr. Ministro Relator. Para os efeitos do artigo 1.036 do CPC/2015(art. 543-C do CPC/1973), foi firmada a seguinte tese: 'A inscrição indevidacomandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítimaanotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385'. Lavrará o acórdão a Sra. Ministra MariaIsabel Gallotti.” (REsp nº 1.386.424/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino e Rel.p/ acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 27/04/2016).

Porém, na hipótese, ressalta-se ser inaplicável o referidoprecedente, visto que as inscrições preexistentes estão sendo questionadas nos presentesautos (em litisconsórcio passivo, facultativo e simples), tendo a r. sentença reconhecidoa inexigibilidadedosrespectivosdébitos(contratosnºs6740153e 346667106000004EC), com trânsito em julgado do capítulo correspondente,considerando a ausência de insurgência recursal por parte dos corréus Banco Cbss(Digio) e Bradesco Cartões (Next).

No que tange ao 'quantum' indenizatório, o que deveprevalecer, conforme as circunstâncias, é a condenação que tenha real e efetivosignificado de desestímulo à prática ilícita, para que ela não mais ocorra, sendo a finalidade, portanto, simultaneamente punitiva e preventiva (cf. Delfim Maya de Lucena, “Danos não Patrimoniais”, Ed. Almedina, 1985, p. 63; Caio Mário da SilvaPereira, “Responsabilidade Civil”, Forense, Ed., 1989, p. 67).

Cabe ao juiz, pois, em cada caso, valendo-se dos poderesque lhe confere o estatuto processual vigente (artigos 139 e seguintes), dos parâmetrostraçados em algumas leis e pela jurisprudência, bem como das regras da experiência,analisar as diversas circunstâncias fáticas e fixar a indenização adequada aos valores emcausa (Carlos Roberto Gonçalves, “Responsabilidade Civil”, Saraiva, 6ª edição, pág.414), de modo que o valor patrimonial da indenização deve ser encontrado por equidade(cf. Pontes de Miranda, “Tratado de Direito Privado”, Tomo LIV, Ed. Borsoi, 2ª ed.,1967, p. 61), devendo ser fixada de maneira moderada, observadas as peculiaridades,para que não se tenha a dor como instrumento de captação de vantagem.Analisadas essas questões, nota-se que o valor pretendidopela autora (quinze salários mínimos) se revela exagerado dadas as peculiaridades do caso, sendo que a indenização por danos morais arbitrada pelo Juízo'a quo' em R$5.000,00 para cada réu, considerando a extensão e consequência da injustiça referida,deve ser tida por proporcional e razoável, refletindo adequadamente a realidade dosdanos causados e a reparação a eles condizente, não se justificando a pretensão à suamajoração, e tampouco à sua diminuição.

Quanto à verba honorária sucumbencial, sopesando o casoconcreto, vê-se que seu arbitramento no importe de 10% sobre o valor da condenaçãoencontra-se em consonância com os limites estabelecidos em lei (CPC artigo 85, §2º),bem como em conformidade com a natureza e complexidade do trabalho realizado, já que o montante fixado a título de honorários advocatícios somente pode ser alterado se patente seu exagero ou quando fixado de forma irrisória, o que não se verifica nospresentes autos (vide: REsp 1421883/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 27/02/2014).Por fim, também se mostra incabível a pretensão à fixaçãode multa cominatória em desfavor do corréu Bradesco Cartões (Next), e isso porque,conforme se verifica do ofício de fls. 248, já houve exclusão do apontamento restritivo,conforme determinado na r. decisão de fls. 44/45.

Como se sabe, a concessão da tutela cominatória, pela suanatureza, reclama a demonstração da possível recalcitrância da parte no cumprimento,não da obrigação, mas do mandado do juiz, não configurando ressarcimento por perdase danos, nem tampouco punição da parte adversa, e conforme leciona a doutrina: “O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser altapara que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Valedizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o alto valor da multa fixada pelo juiz.” (Nelson Nery Junior; e Rosa Maria de Andrade Nery, “Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante”, 10ªed., Revista dos Tribunais, 2008, p. 673).

No caso, de se observar que, apesar da determinação paracumprimento da decisão de “suspensão da publicidade do registro do débito” (fls.44/45), o Juízo 'a quo' não fixou multa diária pelo descumprimento, sendo incabível suaimposição através do presente recurso de forma retroativa, tal como pretendido pelaautora, sobretudo porque, repita-se, verificado que a obrigação em questão já foicumprida (fls. 248), e observado, ainda, o princípio da segurança jurídica.Daí e como a prova dos autos não evidencia a superaçãodos referidos pressupostos, não se justifica se impor a medida, posto que não se constataobstinação da parte ao cumprimento da obrigação de fazer até porque já cumprida a determinação de exclusão do apontamento negativo, ainda mais quando se sabe que a fixação de multa reclama a indicação clara de possível descumprimento de ordemjudicial, e bem como não ser uma imposição legal, mas uma faculdade para que o magistrado, sopesando a situação concreta, avalie sua conveniência, ou não.

Nesse sentido, precedente desta E. Corte: “Apelação. Açãode busca e apreensão. Alienação fiduciária. Mora purgada. Devolução do veículorealizada com 7 dias de atraso. Decisão que determinou a devolução do veículo sem a fixação de multa diária. Recurso do Réu para fixação de multa diária apenas paracondenar o Autor ao seu pagamento pelos 7 dias de atraso. Impossibilidade.Descabimento de fixação de multa diária retroativa quando já houve o cumprimento da determinação. Astreintes que tem por escopo coagir a parte ao cumprimento da obrigação no menor tempo possível. Determinação do pagamento retroativo que fere a natureza inibitória da multa. Recurso desprovido.” (TJSP; Apelação Cível1006721-40.2019.8.26.0048; Relator (a): L. G. Costa Wagner; Órgão Julgador: 34ªCâmara de Direito Privado; Foro de Atibaia - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento:28/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020)

Assim, de se manter a r. sentença recorrida, por seuspróprios e jurídicos fundamentos (artigo 252 do RITJ/SP c.c. artigo 23 do AssentoRegimental nº 562/2017), ora adotados em complemento aos do presente voto.Nega-se provimento aos recursos.

 




Advogados Autores:

Leandro Lima OAB 425324/SP

Marcel Sanches OAB 404158/SP





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